Município gaúcho é obrigado a nomear aprovado em concurso para cargo de advogado público

A Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou inconstitucional a ocupação de cargo de advogado público por nomeados em comissão. A decisão foi tomada em apelação cível nº 70044286748, que condenou Município de Imbé a nomear o Vinícius de Lima Silveira ao cargo de advogado daquele ente público, para o qual foi aprovado na 5ª colocação.

Segundo a prova dos autos, o Município realizou certame para o preenchimento de cinco vagas, sendo que apenas os dois primeiros classificados foram convocados. Destes, apenas um permaneceu no cargo, ficando as quatro vagas restantes ocupadas por servidores comissionados.

Diante desse quadro, o Relator do processo, Desembargador Rogério Gesta Leal, invocou precedentes do STJ e do próprio TJRS para reconhecer que houve preterição do autor da demanda aprovado no concurso, consignando em seu voto que tal situação “autoriza o reconhecimento do seu direito subjetivo à nomeação e posse no cargo”.

A íntegra do acórdão segue abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO. MUNICÍPIO DE IMBÉ. COISA JULGADA. AFASTADA. PRETERIÇÃO. COMPROVAÇÃO. INDENIZAÇÃO MATERIAL E MORAL. NÃO CONFIGURAÇÃO.

A decisão que negou provimento à apelação cível em mandado de segurança anteriormente impetrado não ingressou no mérito, reconhecendo que a questão merecia ser analisada na via ordinária, motivo pelo qual não há coisa julgada neste feito.

As contratações precárias pelo Município, durante o prazo de validade do concurso, que se deram dentro do número de vagas previstas na sua legislação, configura a preterição do candidato. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

Não há direito à indenização a nomeação tardia em decorrência de decisão judicial. Precedentes do STJ.

APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação Cível

Terceira Câmara Cível

Nº 70044286748

Comarca de Tramandaí

VINICIUS DE LIMA SILVEIRA

APELANTE

MUNICIPIO DE IMBE

APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao apelo.

Custas na forma da lei.

Participaram do julgamento, além do signatário, os eminentes Senhores DES. NELSON ANTONIO MONTEIRO PACHECO (PRESIDENTE E REVISOR) E DES.ª MATILDE CHABAR MAIA.

Porto Alegre, 28 de junho de 2012.

DES. ROGÉRIO GESTA LEAL,

Relator.

RELATÓRIO

Des. Rogério Gesta Leal (RELATOR)

Trata-se de Apelação Cível manejada por Vinicius de Lima Silveira, em face da sentença de fls.377/382 que extinguiu o feito sem resolução de mérito, por óbice na coisa julgada, em relação ao pedido principal - nomeação e posse no cargo de advogado do Município de Imbé -, e improcedente o pedido de indenização por danos materiais e morais.

Nas suas razões (fls.384/394), o apelante argüiu a nulidade da sentença, (1) por ter sido extinto o feito sem resolução de mérito, e, após, improcedente um dos pedidos, o que configura imprecisão técnica, uma vez que nada mais pode ser decidido após a extinção do processo, e ainda, (2) por não ter fundamentado a sentença na parte que julgou improcedente o pedido.

Defendeu que não há coisa julgada, pois o acórdão que julgou a Apelação Cível no Mandado de Segurança de 10900014134 não ingressou no mérito, negando provimento ao apelo por reconhecer que a via eleita não permitia verificar o direito invocado, que exigia a dilação probatória através de ação própria.

Postulou a análise do mérito, nos termos do artigo 515, §3º, do CPC.

Quanto ao mérito, argumentou que está comprovada a sua preterição no cargo de advogado para o qual foi aprovado em 5º (quinto) lugar, no concurso municipal, posto que 03 vagas de advogados vem sendo preenchidas através de cargos comissionados, sendo que as duas primeiras foram providas mediante nomeação dos candidatos aprovados no concurso.

Requereu o provimento do apelo para que fosse afastada a extinção do feito pela coisa julgada, com o prosseguimento do julgamento pela procedência dos pedidos formulados na inicial. Sucessivamente, em não sendo o entendimento de julgamento imediato, que os autos retornem a origem para o prosseguimento no julgamento.

O prazo para contra-razões transcorreu in albis (fl.396).

O Procurador de Justiça, Dr. Francisco Werner Bergmann, opinou pelo improvimento do apelo, mantendo-se a sentença que extinguiu o feito pela coisa julgada, adotando seus próprios fundamentos.

É o relatório.

VOTOS

Des. Rogério Gesta Leal (RELATOR)

Avaliados, preliminarmente, os pressupostos processuais subjetivos e objetivos da pretensão deduzida, tenho-os como regularmente constituídos, bem como os atinentes à constituição regular do feito até aqui, conhecendo do recurso em termos de propriedade e tempestividade.

Passo a analisar a preliminar relativa à coisa julgada.

Rememoro que, por ocasião do julgamento da Apelação Cível nº 70034552091, o voto de minha relatoria pelo improvimento do apelo, ao contrário do que referido na sentença vergastada, foi no sentido de reconhecer a impropriedade da via eleita pelo certamista para a postulação do seu direito diante da necessidade de dilação da prova sobre a preterição alegada, conforme se verifica de parte da fundamentação, a seguir:

Ademais, ressalto que não se caracterizando direito líquido e certo a ser amparado na via especial do mandamus, impõe-se a manutenção da sentença, haja vista que a aferição de eventual irregularidade na contratação dos assessores jurídicos constitui-se em questão que demanda ampla dilação probatória na via processual adequada, inviável em sede de mandado de segurança.

O entendimento acima expresso teve o condão de permitir ao candidato buscar a sua pretensão pela via ordinária, o que efetivamente o fez neste feito, não estando, assim, configurada a coisa julgada, reconhecida na sentença, devendo, pois, ser ela reformada para afastar este instituto e permitir a apreciação do mérito.

Nesta linha, conforme o artigo 515, § 3º, do CPC, tendo sido o processo extinto sem julgamento de mérito, e estando em condições de imediato julgamento, este Tribunal de Justiça pode julgar desde logo a lide, o que passo a expor.

O Sr. Vinícius de Lima Silveira logrou aprovação no concurso público do Município de Imbé para o cargo de advogado, restando classificado em 5º lugar (fl.66).

A certidão de fls. 68, firmada pelo Secretário Municipal de Administração, de 04 de agosto de 2008, dá conta de que, das cinco vagas previstas para o cargo de advogado do Município (Lei nº 982/05 - fl.77), duas foram preenchidas pelos dois primeiros classificados no concursos e as demais por cargo em comissão.

A certidão de fls. 72 refere que há no Município um servidor efetivo no cargo, que é o advogado Luciano Reuter, sendo que os quatro demais atuam através de cargos em comissão, sendo eles os senhores Fabiano Barrufi Camargo, Luiz Carlos Lopes de Oliveira, Maiquel Oliveira da Veiga e Leonardo Vianna Metelio Jacob, situação essa que se apresenta desde a data de, pelo menos, 23 de junho de 2008, conforme faz prova a cópia de procuração de fl.211, outorgada pelo então Prefeito Municipal, Sr. Jadir Fofonka, aos advogados anteriormente nominados.

Como se vê, durante a validade do certame, houve a contratação precária de profissionais, nas vagas existentes no Município para o cargo de advogado, restando demonstrada a preterição do autor que restou aprovado em 5º lugar, situação que autoriza o reconhecimento do seu direito subjetivo à nomeação e posse no cargo.

Neste sentido, é o entendimento do STJ e deste Tribunal:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DOS IMPETRANTES. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público fora do número de vagas previsto no edital.

2. Esta Corte vem entendendo que a mera expectativa se convola em direito líquido e certo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em certame ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes.

3. Em suas razões, os recorrentes apontam que foram aprovados para o concurso público para provimento do cargo de Oficial de Apoio Judicial (Classe D), fora do número de vagas previstas no edital; no entanto, eles próprios foram designados precariamente para o exercício da função pública.

4. Se, durante o prazo de validade do concurso público, são abertas novas vagas, preenchidas por contratação temporária, é obrigatória a nomeação dos candidatos aprovados.

5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

(RMS 35.459/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 14/02/2012)

APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MAGISTÉRIO ESTADUAL. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. CONTRATAÇÕES EMERGENCIAIS. PRETERIÇÃO COMPROVADA. DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PAGAMENTO DE VENCIMENTOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. Preliminar de decadência Afastada a decadência, pois incidente no caso o prazo prescricional de cinco anos, a teor do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, a contar do término de validade do certame. Entendimento sufragado pelo Colendo 2º Grupo Cível, no julgamento dos Incidentes de Uniformização de Jurisprudência nºs 70045875085 e 70045875226, pendentes de publicação. Mérito Cargo de professor Língua Inglesa, Séries Finais I - Comprovada a contratação emergencial e nomeações por parte da Administra

Referências: Imprensa ANPM