O QUE A PEC 17 E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ A RESPEITO DO DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSOS TÊM EM COMUM?

O CONJUR por diversas oportunidades tem publicado artigos que dizem respeito à luta da ANPM – Associação Nacional dos Procuradores Municipais visando a aprovação da PEC 17 que torna expressamente obrigatória a adoção do Concurso Público para o cargo de Procurador Municipal. Um singelo respeito à impessoalidade e à meritocracia na seleção.

 

Não podemos esquecer, todavia, outro problema muito comum (além da falta de concurso). Inúmeras vezes os gestores municipais são instados pelo Ministério Público à realização de concursos públicos. Seja mediante Termos de Ajustamento de Conduta, ou mesmo já em Ação Civil Pública. Noutras ocasiões os gestores municipais — no caso estamos aqui referindo estritamente aos mal intencionados — fazem o concurso antes mesmo de instados pelo Parquet, apenas para evitar problemas com a Instituição Ministerial.

 

Eis a questão: inúmeras vezes os aprovados não são seque nomeados. Temos a chamada “preterição indireta” de aprovados; não se nomeiam os concursados, mas são criadas vagas para contratos temporários, cargos de provimento em comissão ou mesmo terceirização mediante licitação de serviços típicos de cargos de provimento efetivo.

 

Quem assim age, na busca de fugir ao dever de preenchimento de cargos pela via meritocrática do concurso público, demonstra desconhecer fragorosamente a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o “direito à nomeação” de aprovados em concursos.

 

Percebemos uma adaptação da jurisprudência às demandas do dia a dia. As decisões judiciais sobre o “direito à nomeação em concursos” podem ser divididas basicamente em três fases distintas, que trataremos em linhas gerais.

 

Na primeira fase: a jurisprudência entendia ser discricionária a nomeação. Somente se deferia a nomeação em caso de flagrante desrespeito à ordem de classificação. Mesmo dentro das vagas previstas no edital somente se deferia um provimento judicial em caso da chamada “preterição direta” de candidatos, quando um aprovado em pior colocação era nomeado antes dos melhores classificados (ex.: MS 4.345/DF, Rel. Ministro JOSÉ DANTAS, julgado em 11/09/1996).

 

A segunda fase trouxe uma evolução. Passou a compreender um direito à nomeação quanto às vagas previstas no edital. Os Tribunais começaram a afastar a pretensão de uma discricionariedade quase absolutista do Poder Público. Houve um critério objetivo eleito especialmente a partir do Superior Tribunal de Justiça: passou-se a deferir como direito subjetivo a nomeação dentro do número de vagas do edital, demonstrada a necessidade (ex. RMS 34.789/PB, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2011).

 

Ocorre que mesmo as “vagas previstas no Edital” podem caracterizar uma preterição de candidatos. Podem existir vagas previstas em lei e de preenchimento necessário, e apenas para sonegar nomeações e manter comissionados, o poder público insere no edital um número reduzido abaixo da real necessidade.

Daí surge o que chamamos de terceira fase da jurisprudência do STJ. Sabendo de algumas situações dessa natureza, os Tribunais inauguraram uma terceira fase de tratamento da matéria. No RESP 31847/RS, admitiu-se a possibilidade de posse para novas vagas criadas no decorrer do prazo de validade do concurso ou as existentes em lei e não previstas no edital. Logicamente demonstrada a necessidade do provimento e as questão financeira da Lei de Responsabilidade Fiscal.

 

Ao que tudo indica os Tribunais caminham para a ampliação da discussão de forma mais democrática e lógica sobre o direito à nomeação de aprovados em concursos. É mais benéfico para o interesse público haver um debate de maior profundidade. Temos um exemplo da evolução jurisprudencial positiva, com os Tribunais acompanhando a realidade social, dando respostas adequadas ao seu tempo.

Posição que por sinal está equalizada — repetimos — com as lutas da Associação Nacional de Procuradores Municipais que pretende mitigar os apadrinhamentos. O acesso a cargos deve ser, em larga escala, lastreado pela meritocracia.

 

Sobre o autor: Prof. Dr. Luiz Henrique Antunes Alochio. Doutor em Direito (Uerj). Procurador do Município de Vitória-ES

Referências: Prof. Dr. Luiz Henrique Antunes Alochio